
Η νομική δράση της Δημόσιας Διοίκησης µέσω των συμβάσεων
14 Φεβρουαρίου, 2018
Η προτεινόμενη επιλογή της διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προς αντιµετώπιση των αναγκών της πανδηµίας
22 Φεβρουαρίου, 2024Η καθιέρωση προληπτικού ελέγχου των δηµοσίων συµβάσεων από το Σύνταγµα που διενεργείται από το Ελεγκτικό Συνέδριο που επιτάσσεται να λαµβάνει χώρα πριν από τη ανάληψη της οικείας συµβατικής υποχρέωσης, συνιστά ουσιώδη τύπο της διαδικασίας σύναψης της σύµβασης µε ποινή την ακυρότητα αυτής και αναδεικνύει την πρόθεση της πολιτείας για την καθιέρωση της διαφάνειας στη διαδικασία ανάδειξης των αντισυµβαλλόµενων του δηµοσίου και των δηµοσίων νοµικών προσώπων για την εκτέλεση έργων, προµηθειών και παροχή υπηρεσιών, στο υψηλότερο δυνατό επίπεδο.1
Η άσκηση εκ µέρους του Ελεγκτικού Συνεδρίου της νοµιµότητας των ως άνω συµβάσεων, υπαγορεύτηκε από την ανάγκη να υπάρχει αποτελεσµατική προστασία του δηµοσίου χρήµατος και εµπέδωση κλίµατος εµπιστοσύνης ανάµεσα στους αντισυµβαλλόµενους και στους πολίτες.2
Στη δεκαετία του 1990 µε το ν. 2145/19933 εµφανίζεται δειλά ο έλεγχος νοµιµότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο των δηµοσίων συµβάσεων µεγάλου οικονοµικού ενδιαφέροντος, για εκτέλεση έργων ή προµηθειών προ της υπογραφής τους. Η ελεγκτική αυτή διαδικασία είχε ως αντικείµενο τη νοµιµότητα του σχέδιου των δηµοσίων συµβάσεων που υπήχθησαν στον έλεγχο αυτό, καθώς και της διοικητικής διαδικασίας που είχε προηγηθεί του σχεδίου σύµβασης. Η αρχική αυτή ρύθµιση ήταν άτολµη, γιατί η κίνηση της διαδικασίας έλεγχου εξαρτιόταν αποκλειστικά από τη διάθεση του αρµοδίου Υπουργού, στην πρωτοβουλία του οποίου ανήκε η σχετική πρόταση ελέγχου.4
Στην αναθεωρηµένη διάταξη του αρ. 98 παρ. 1 περ. β’ του Σ., προβλέπεται ο προληπτικός έλεγχος από το Ελεγκτικό Συνέδριο των συµβάσεων µεγάλης οικονοµικής αξίας, στις οποίες αντισυµβαλλόµενος είναι το δηµόσιο ή άλλο νοµικό πρόσωπο που εξοµοιώνεται µε αυτό.5
Σύµφωνα µε τη γνωστή απόφαση του ΑΕΔ 20/2005 ο προληπτικός έλεγχος εκ µέρους του Ελεγκτικού Συνεδρίου που θεσπίζεται µε τις διατάξεις του αρ. 98 παρ. 1του Σ. αναφορικά µε µεγάλης αξίας συµβάσεις προµηθειών, δηµοσίων έργων και υπηρεσιών που συνάπτουν το Δηµόσιο και οι φορείς του ευρύτερου δηµοσίου τοµέα, δεν αποτελεί άσκηση δηµόσιας εξουσίας, το δε Ελεγκτικό Συνέδριο, στην περίπτωση αυτή, ούτε ενεργεί ως δικαστήριο, ούτε διεξάγει δίκη, ούτε επιλύει διαφορές, η δε εκδιδόµενη από αυτό πράξη δεν είναι δικαστική. 6 & 7
Η εξειδίκευση της έννοιας «σύµβαση µεγάλης οικονοµικής αξίας» εναπόκειται στο νοµοθέτη, ο οποίος θα ορίσει και το χρηµατικό όριο προς τούτο, και σε περίπτωση παράλειψης αυτού να προβεί στον εν λόγω προσδιορισµό, η ανωτέρω συνταγµατική διάταξη πρέπει να τύχει άµεσης εφαρµογής από τη διοίκηση. 8 Η εξειδίκευση αυτή έγινε µε τον ν. 4129/2013 (αρ. 35-36).9
Το Ελεγκτικό Συνέδριο προβαίνει στην έρευνα της νοµιµότητας των επί µέρους φάσεων της σύνθετης διοικητικής διαδικασίας που προηγείται της σύναψης της δηµόσιας σύµβασης, την οποία πρέπει να έχει ολοκληρώσει, εντός προθεσµίας τριάντα ηµερών από τη διαβίβαση στο οικείο Κλιµάκιο του σχετικού φακέλου.10
Ως προς το περιεχόµενο του ελέγχου, αυτό δεν αναφέρεται στη σκοπιµότητα της σύναψης της σύµβασης ή των κατ’ ιδίαν ενεργειών της διοίκησης, ούτε στην ορθότητα των συναφών τεχνικών κρίσεων των οργάνων της, αλλά αποκλειστικά στη δηµοσιονοµική νοµιµότητα των φάσεων κατάρτισης της σύµβασης και του σχεδίου αυτής.11
Εποµένως, ο έλεγχος που ασκείται εν προκειµένω από το Ελεγκτικό Συνέδριο, έχει τα χαρακτηριστικά εξωτερικού έλεγχου διοικητικής φύσης, είναι πλήρης, καθολικός, αυτεπάγγελτος και έχει τα χαρακτηριστικά ελέγχου νοµιµότητας µε στοιχεία ουσιαστικής κρίσης, στο µέτρο που, αποβλέποντας στη διαπίστωση τυχόν ουσιωδών νοµικών πληµµελειών στις πράξεις της διαδικασίας που προηγείται της σύναψης της οικείας σύµβασης, εκτείνεται στο σύνολο των υπαγωγών συλλογισµών της αναθέτουσας αρχής, µε εξαίρεση τα τεχνικής φύσης ζητήµατα.12
Ως ουσιώδεις νοµικές πληµµέλειες θεωρούνται εκείνες που αφορούν τη νόθευση του ελεύθερου και υγιούς ανταγωνισµού, τη διαφάνεια των διαδικασιών και εν γένει την προσβολή εννόµων αγαθών, τα οποία συνθέτουν την έννοια του δηµοσίου συµφέροντος.13
Δεδοµένου πως χαρακτηριστικός νέος κάνονας του ν. 4412/2016 είναι το νέο κριτήριο ανάθεσης µε βάση την αρχή της «πλέον συµφέρουσας από οικονοµική άποψη προσφοράς», η οποία έχει ως στόχο να εξασφαλίσει την καλύτερη αξιοποίηση των χρηµάτων (και όχι την χαµηλότερη τιµή) που διαθέτει η εκάστοτε Αναθέτουσα Αρχή, η ως άνω ελεγκτική διαδικασία στα χέρια των Δηµοσιονοµικών Δικαστών πρέπει, να συνιστά «µια αποτελεσµατική µέθοδο ρύθµισης της Αγοράς », εναρµονίζοντας τη νοµική µε την οικονοµική επιστήµη, αφού πρέπει να ανιχνεύονται στα πλαίσια του ελέγχου αυτού οι οικονοµικές συνέπειες που θα είχε η ερµηνεία και εφαρµογή των οικείων διατάξεων προς τη µια ή προς την άλλη κατεύθυνση.14
Είναι σηµαντικό να αναφέρουµε πως σύµφωνα µε το ν. 4412/2016 επιχειρήθηκε η ρύθµιση µε ένα νοµοθέτηµα και του προσυµβατικού στάδιου και του σταδίου εκτέλεσης όλων των ειδών των δηµοσίων συµβάσεων. Έτσι, ο ως άνω νόµος, περιέλαβε κοινές ρυθµίσεις για τον τρόπο και τον χρόνο κατάρτισης όλων των δηµοσίων συµβάσεων στο αρ. 105. Η διάταξη λοιπόν της παρ. 3 του αρ. 105 υιοθετεί την ίδια ακριβώς τυπική λύση µε τις κατ’ ιδίαν διατάξεις των προγενέστερων νόµων, προβλέποντας ότι τα έννοµα αποτελέσµατα της απόφασης κατακύρωσης του διαγωνισµού επέρχονται, εφόσον και όταν συντρέξουν σωρευτικά τρεις προϋποθέσεις, εκ των οποίων η κοινοποίηση της απόφασης κατακύρωσης στον ανάδοχο και η ολοκλήρωση του «προσυµβατικού» ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο.15
Από το σύνολο των ως άνω ρυθµίσεων συνάγεται ότι σε όλες τις δηµόσιες συµβάσεις ισχύει, χωρίς καµία εξαίρεση, ο κανόνας ότι ο συµβατικός δεσµός συνάπτεται µε την κοινοποίηση στον ανάδοχο της κατακυρωτικής απόφασης της αναθέτουσας αρχής, µε τη συγκεκριµένη δήλωση βουλήσεως να θεωρείται απευθυντέα. Έτσι ο ν. 4412/2016 ορίζει ότι η αναθέτουσα αρχή, πριν αποσταλεί ο φάκελος του διαγωνισµού για έλεγχο, κοινοποιεί την απόφαση κατακύρωσης σε κάθε προσφέροντα εκτός από τον προσωρινό ανάδοχο, ώστε να µην καταρτισθεί η σύµβαση, προτού ολοκληρωθεί η διαδικασία ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Θα ήταν όµως προτιµότερο να προβλέπει ο νόµος την κοινοποίηση, όχι της ίδιας της πράξης κατακύρωσης, αλλά σχεδίου της απόφασης αυτής σε όλους τους υποψηφίους αναδόχους και στον προσωρινό ανάδοχο.16
Δεν υπάρχει καµία αµφιβολία ότι, η προαναφερόµενη ελεγκτική αρµοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, βαίνουσα παράλληλα µε τον έλεγχο της νοµιµότητας των διαφόρων σταδίων που διανύει η σύναψη της δηµόσιας σύµβασης από το Συµβούλιο της Επικρατείας και τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, συντελεί τα µέγιστα στη διαφύλαξη της χρηστής διαχείρισης του κρατικού πλούτου και κατ’ ακολουθία του δηµοσίου συµφέροντος, δοθέντος ότι µε την αυστηρά εκλογικευµένη και τυπική προληπτική επέµβασή του, που είναι προικισµένη και µε το συνταγµατικό κύρος του ανωτάτου δηµοσιονοµικού δικαστηρίου της χώρας, περιορίζονται κατά πολύ οι πιθανότητες διαφθοράς ή παρανοµίας.17 & 18

