Η προτεινόμενη επιλογή της διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προς αντιµετώπιση των αναγκών της πανδηµίας

Θα λέγαµε πως στο ευρωπαϊκό δίκαιο των δηµοσίων συµβάσεων οι διαδικασίες µε διαπραγµάτευση διαφαίνονται ως μια εξαίρεση στον κανόνα, ενώ η εφαρµογή άκαµπτων διαδικασιών ως κανόνας. ¹

Μπορεί η οδηγία 2014/24/ΕΕ να διατηρεί τον διαχωρισµό µεταξύ των βασικών διαδικασιών ανάθεσης και των δευτερευόντων διαδικασιών ανάθεσης που προϋπήρχε, αλλά προάγει τις διαδικασίες µε διαπραγµάτευση από «εξαιρετικές» διαδικασίες σε «ειδικές» διαδικασίες.² Αλλά η διαδικασία της διαπραγµάτευσης χωρίς δηµοσίευση διακήρυξης που προϋπήρχε εξακολουθεί να αποτελεί εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης (αρ. 32 και 32α του ν. 4412/2016).

Οι διαδικασίες διαπραγµάτευσης χωρίς προηγούµενη δηµοσίευση γνωστοποίησης προκήρυξης σύµβασης, θα πρέπει να χρησιµοποιούνται µόνο σε άκρως εξαιρετικές περιπτώσεις, λόγω των επιζήµιων επιπτώσεων στον ανταγωνισµό.³

Η εξαίρεση αυτή θα πρέπει να περιορίζεται σε περιπτώσεις που είτε η δηµοσίευση είναι αδύνατη, για λόγους κατεπείγουσας ανάγκης οφειλοµένης σε γεγονότα τα οποία η αναθέτουσα αρχή δεν θα μπορούσε να προβλέψει και για τα οποία δεν ευθύνεται, είτε είναι σαφές εξαρχής ότι η δηµοσίευση δεν θα οδηγήσει σε µεγαλύτερο ανταγωνισµό ή σε καλύτερα αποτελέσματα όσον αφορά την προµήθεια, μεταξύ άλλων και γιατί αντικειµενικά υπάρχει µόνο ένας οικονοµικός φορέας που μπορεί να εκτελέσει τη σύµβαση.⁴

Οι αναθέτουσες αρχές που επικαλούνται αυτή την εξαίρεση θα πρέπει να αιτιολογούν γιατί δεν υπάρχουν εύλογες εναλλακτικές ή υποκατάστατα, όπως η χρήση εναλλακτικών διαύλων διανοµής, ακόµα και εκτός του κράτους µέλους της αναθέτουσας αρχής ή να εξετάζουν παρεµφερή από άποψη λειτουργίας έργα, αγαθά και υπηρεσίες. ⁵

Στις περιπτώσεις που η κατάσταση της αποκλειστικότητας οφείλεται σε τεχνικούς λόγους, αυτοί θα πρέπει να προσδιορίζονται µε ακρίβεια και να αιτιολογούνται κατά περίπτωση. Θα μπορούσαν να περιλαμβάνουν, επί παραδείγματι, την τεχνική αδυναµία άλλων οικονοµικών φορέων να επιτύχουν τις απαιτούµενες επιδόσεις ή την αναγκαιότητα χρήσης ειδικής τεχνογνωσίας, εργαλείων ή μέσων που μόνον ένας φορέας διαθέτει. Οι τεχνικοί λόγοι μπορεί να προέρχονται επίσης από ειδικές απαιτήσεις διαλειτουργικότητας που πρέπει να πληρούνται για να εξασφαλιστεί η λειτουργία των έργων, των αγαθών ή των υπηρεσιών.⁶

Στο αρ. 32 του ν. 4412/2016 προβλέπεται η διαδικασία διαπραγµάτευσης χωρίς δηµοσίευση προκήρυξης. Η διαδικασία αυτή, στο μέτρο που συνιστά παρέκκλιση από τον κανόνα της διεξαγωγής διαδικασίας ανάθεσης, πρέπει να λαμβάνει χώρα µόνο στις περιοριστικά στο άρθρο αυτό απαριθµούµενες περιπτώσεις, συσταλτικά ερµηνευόµενων, κατά την πάγια νομολογία του ΔEE.⁷

Στις ρητώς αναφερόμενες περιπτώσεις του ως άνω άρθρου, όπου η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ανατρέξει σε αυτήν την εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης, αναφέρεται και η κατεπείγουσα ανάγκη οφειλόμενη σε απρόβλεπτα για την ανεθέτουσα αρχή γεγονότα.

Η νοµολογία εξαρτά την εφαρµογή της κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόµενη σε απρόβλεπτα για την αναθέτουσα αρχή γεγονότα στη συνδροµή τριών σωρευτικών προϋποθέσεων, ήτοι της υπάρξεως απρόβλεπτου γεγονότος, της υπάρξεως κατεπείγουσας ανάγκης µη συµβιβαζόµενης µε τις προθεσµίες που επιβάλλει η προκήρυξη διαγωνισμού και της υπάρξεως αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ του απρόβλεπτου γεγονότος και της εξ αυτού ανακύψασας κατεπείγουσας ανάγκης.⁸

Αξίζει να σημειώσουμε πως µε το αρ. 2 του ν.4782/2021 τροποποιείται το άρθρο 32α του ν. 4412/2016 µε σκοπό τη διασαφήνιση ότι προηγείται της απόφασης ανάθεσης σύµβασης του αρ. 32 η διαδικασία διαπραγµάτευσης από τριµελές γνωµοδοτικό όργανο που συγκροτείται από την αναθέτουσα αρχή και το οποίο εκδίδει σχετική γνώµη προς το αποφαινόµενο όργανο για την ανάθεση της σύµβασης. ⁹

Επιπρόσθετα, προκειμένου να επιτευχθεί η μέγιστη δυνατή επιτάχυνση της διαδικασίας του αρ. 32, όταν η προµήθεια έχει επείγοντα χαρακτήρα, τη διαδικασία της διαπραγµάτευσης µε τον ή τους οικονοµικούς φορείς στους οποίους πρόκειται να ανατεθεί η σύµβαση µπορεί να αναλάβει και η αρµόδια υπηρεσία της αναθέτουσας αρχής η οποία, στη συνέχεια, εκδίδει σχετική γνώµη προς το αποφαινόµενο όργανο για την ανάθεση της σύµβασης. ¹⁰

Παράλληλα, η αναδιατύπωση του αρ. 32 α στοχεύει στην αποσαφήνιση των νοηµατικών ασαφειών της διάταξης του αρ. 43 του ν. 4605/2019. ^{11 & 12}

Στα πλαίσια της πανδηµίας που διανύουµε, και την επιτακτική κάλυψη υγειονοµικών αναγκών, η Επιτροπή, προτρέπει τα κράτη µέλη να επωφεληθούν των πλεονεκτηµάτων της εν λόγω διαδικασίας.

Η διαδικασία µε διαπραγµάτευση χωρίς δηµοσίευση επιτρέπει στους αγοραστές του δηµοσίου τοµέα να προµηθεύονται εµπορεύµατα και υπηρεσίες το συντοµότερο δυνατό. Οι αγοραστές του δηµοσίου τοµέα µπορούν να διαπραγµατεύονται απευθείας µε τους δυνητικούς αναδόχους και δεν ισχύουν απαιτήσεις δηµοσίευσης, ούτε προθεσµίες, ούτε ελάχιστος αριθµός υποψηφίων προς διαβούλευση, ούτε άλλες διαδικαστικές απαιτήσεις. Στην πράξη, αυτό σηµαίνει ότι οι αρχές μπορούν να ενεργούν όσο το δυνατόν ταχύτερα από τεχνικής/υλικής άποψης - και η διαδικασία μπορεί να αποτελεί εκ των πραγµάτων άµεση ανάθεση η οποία υπόκειται µόνο στους υλικούς/ τεχνικούς περιορισµούς που αφορούν την πραγµατική διαθεσιµότητα και την ταχύτητα της παράδοσης.¹³

Η ΕΕ επισημαίνει ότι η άµεση ανάθεση σε προεπιλεγµένο οικονοµικό φορέα εξακολουθεί να αποτελεί την εξαίρεση, η οποία εφαρµόζεται εάν µόνο µία επιχείρηση είναι σε θέση να εκτελέσει τη σύµβαση εντός των τεχνικών και χρονικών περιορισµών που επιβάλλονται από τον κατεπείγοντα χαρακτήρα της κατάστασης. Για παράδειγµα, η άµεση ανάθεση αιτιολογείται από τους φορείς παροχής υπηρεσιών υγείας για την άµεση αντιµετώπιση της υγειονοµικής κρίσης και την αποτροπή περαιτέρω διάδοσής της, όταν δεν είναι δυνατόν να τεθούν χρονικοί περιορισµοί και η ανάθεση πρέπει να γίνει άµεσα εντός λίγων ηµερών ή ακόµη και ωρών. ¹⁴

Ενδεικτικά αναφέρονται οι ακόλουθες συµβάσεις που συνέχονται µε την κάλυψη άµεσης και επιτακτικής ανάγκης: προµήθεια µέσων ατοµικής προστασίας του ιατρικού και υγειονοµικού προσωπικού στα νοσοκοµεία που υποδέχονται ασθενείς προσβεβληµένους από COVID 19, προµήθεια αναπνευστήρων ή ιατρικών κλινών για την κάλυψη των αυξηµένων αναγκών των νοσοκοµείων, προµήθεια φαρµάκων για την αντιµετώπιση του COVID 19 που παράγονται από φαρµακευτική εταιρεία εντός της Επικράτειας, παροχή υπηρεσιών απολύµανσης και καθαρισµού σε χώρο που διαπιστώθηκε η ύπαρξη κρουσµάτων COVID 19 και απαιτείται άµεση απολύµανση για την αποτροπή της εξάπλωσης της νόσου.

Κάθε αναθέτουσα αρχή, στο πλαίσιο ανάθεσης σύµβασης άνω των ορίων, θα πρέπει να αξιολογεί, κατά πόσον πληρούνται οι σωρευτικές προϋποθέσεις, που αναφέραµε παραπάνω, για τη χρήση της εν λόγω διαδικασίας.

Αναφορικά µε το πρώτο κριτήριο, αυτό της ύπαρξης γεγονότων τα οποία η αναθέτουσα αρχή δεν θα µπορούσε να προβλέψει, αδιαµφισβήτητα, ο αριθµός των ασθενών µε COVID 19 που χρήζουν ιατρικής περίθαλψης και η αύξηση αυτού πρέπει να θεωρηθούν απρόβλεπτα για κάθε αναθέτουσα αρχή. Οι ιδιαίτερες ανάγκες των νοσοκοµείων και άλλων ιδρυµάτων υγείας που παρέχουν υπηρεσίες περίθαλψης, σε εξοπλισµό ατοµικής προστασίας, αναπνευστήρες, πρόσθετες κλίνες, καθώς και σε πρόσθετες υποδοµές εντατικής θεραπείας και νοσοκοµειακής περίθαλψης, συµπεριλαµβανοµένου κάθε είδους τεχνικού εξοπλισµού, δεν θα µπορούσαν ασφαλώς να έχουν προβλεφθεί και προγραµµατιστεί εκ των προτέρων, και, ως εκ τούτου, συνιστούν απρόβλεπτο γεγονός για τις αναθέτουσες αρχές.¹⁵

Αναφορικά µε το δεύτερο κριτήριο, αυτό του κατεπείγοντος χαρακτήρα της κατάστασης που καθιστά αδύνατη τη συµµόρφωση µε τις ελάχιστες γενικές ή συντετµηµένες προθεσµίες, αναµφισβήτητα, οι άµεσες ανάγκες των νοσοκοµείων και των ιδρυµάτων υγείας (προµήθειες, υπηρεσίες και δηµόσια έργα) πρέπει να καλυφθούν το ταχύτερο δυνατόν. Όπως διευκρινίζεται και στη νοµολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου, αν γίνεται επίκληση κατεπείγουσας ανάγκης, η σχετική σύµβαση πρέπει να ανατίθεται χωρίς καθυστέρηση. Κατά συνέπεια η εξαίρεση δεν µπορεί να χρησιµοποιηθεί καταχρηστικά για την ανάθεση συµβάσεων, για τις οποίες απαιτείται περισσότερος χρόνος απ’ ό,τι θα απαιτούνταν αν είχε επιλεγεί και ακολουθηθεί διαφανής -ανοικτή ή κλειστή- διαδικασία, συµπεριλαµβανοµένης της επισπευσµένης (ανοικτής ή κλειστής) διαδικασίας. Εποµένως εφιστάτε η προσοχή των αναθετουσών αρχών στην κατά περίπτωση εκτίµηση των αναγκών τους, και ιδίως του άµεσου, βραχυπρόθεσµου ή µεσοπρόθεσµου χαρακτήρα εκάστης σύµβασης.¹⁶

Αναφορικά µε το τρίτο κριτήριο, αυτό της αιτιώδους συνάφειας µεταξύ του απρόβλεπτου συµβάντος και του κατεπείγοντος χαρακτήρα, κανείς δεν µπορεί να αµφισβητήσει πως η επιτακτική κάλυψη των άµεσων αναγκών των νοσοκοµείων και των ιδρυµάτων υγείας σχετίζεται µε την αντιµετώπιση και τον περιορισµό της εξάλειψης της πανδηµία COVID 19 που αποτελεί απρόβλεπτο γεγονός. Αιτιώδη συνάφεια µπορεί να παρουσιάζουν και άλλες συµβάσεις άλλων δηµοσίων φορέων (π.χ. υπηρεσίες απολύµανσης για την αποτροπή διασποράς του ιού).¹⁷

Οι διαδικασίες µε διαπραγµάτευση χωρίς προηγούµενη δηµοσίευση, ως εξαιρετικές διαδικασίες από τις συνήθεις διαδικασίες, µπορούν να προσφέρουν τη δυνατότητα κάλυψης άµεσων αναγκών, ωστόσο δεν θα πρέπει να υποκαθιστούν τις ανταγωνιστικές διαδικασίες. Συνεπώς, στο πλαίσιο της παρούσας υγειονοµικής κρίσης, δύνανται να χρησιµοποιηθούν για να καλύψουν το κενό σε αγαθά, υπηρεσίες ή έργα µόνο έως ότου βρεθούν πιο σταθερές λύσεις, όπως συµφωνίες - πλαίσιο ή συµβάσεις για προµήθειες και υπηρεσίες, οι οποίες ανατίθενται µε τις συνήθεις διαδικασίες (συµπεριλαµβανοµένων των «επισπευσµένων» διαδικασιών).

Οι Οδηγίες της ΕΕ δεν περιέχουν συγκεκριµένες διαδικαστικές προϋποθέσεις ή διαδικαστικούς περιορισµούς κατά τη χρήση της διαδικασίας διαπραγµάτευσης χωρίς προηγούµενη δηµοσίευση, στο ν. 4412/2016, ωστόσο, έχουν συµπεριληφθεί σχετικές διατάξεις, οι οποίες θέτουν ορισµένες διαδικαστικές προϋποθέσεις, όπως αυτές που συµπεριλαµβάνονται στο αρ. 32 α., και που προσφάτως τροποποιήθηκε, όπως για παράδειγµα δεν απαιτεί τη χρήση του ΕΣΗΔΗΣ για τη διενέργεια της διαπραγµάτευσης χωρίς προηγούµενη δηµοσίευση, η οποία οφείλεται σε έκτακτες και απρόβλεπτες περιστάσεις.